La reforma concursal (Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023) del 2022 no ha dejado indiferente a nadie en el sector y ha provocado un cambio de paradigma en diferentes ámbitos con una visión muy focalizada en los mecanismos preconcursales, con el objetivo de detectar, analizar y remediar las situaciones problemáticas que puedan dirimir en futuros concursos. Lo que en el lenguaje médico se llama “detección precoz de las enfermedades”, parece que ha venido para quedarse en el ámbito concursal, o al menos, esta ha sido una de las intenciones de toda esa modificación legislativa.
Esta celeridad de reforma, todo sea dicho, debe enmarcarse en la transposición Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Nació con el objetivo de eliminar los obstáculos a la libre circulación de capitales, fomentar la homogeneización de las normativas de reestructuración preventiva, insolvencia, exoneración de deudas e inhabilitación, mejorando sus procedimientos y garantizando que las empresas y empresarios viables continúen su actividad, y que los empresarios de buena fe puedan disfrutar de la plena exoneración de sus deudas.
Conociendo los entresijos de los procedimientos legislativos, las palabras exorbitadas que fomenta la política y los preámbulos biensonantes, que como dijo aquel: “el papel lo aguanta todo”, cabe hacer un ejercicio imprescindible de aproximación a la letra pequeña del texto jurídico.
Entrando en el ámbito de las operaciones de liquidación, lo antes conocido como “reglas generales de liquidación”, que implicaban la realización de un plan de liquidación por parte de la administración concursal que precisaba de aprobación judicial, ha desaparecido de manera flagrante (siguen existiendo para el caso de microempresas). Ahora, por el contrario, tenemos la aparición de las reglas especiales de liquidación que otorgan al juez un papel más interviniente, que podrá establecer aquellas que considere más oportunas, lo cual supondrá una sobrecarga adicional a los juzgados. Aún así, y para el alivio del Juzgado y de los propios administradores concursales, el mismo art 415 TRLC establece que antes de que el juez pueda establecerlas debe dar audiencia o pedir informe del administrador concursal a evacuarse en un plazo de 10 días naturales, donde se podrán regular las particularidades que se estimen convenientes para la liquidación de la masa activa.
Los ojos más avispados podrán prever, que el informe de la administración concursal establecido en la nueva regulación, cumple, por la puerta de atrás, la misma finalidad que tenía el plan de liquidación, y permitir a los administradores concursales presentar ese informe asemejándole al máximo a esa figura.
Por otro lado, el juez no podrá exigir la previa autorización judicial para la realización de bienes y derechos, ni establecer reglas cuya aplicación suponga dilatar la liquidación durante un periodo superior al año. De esta manera, se da más libertad a los administradores concursales, pero, eso sí, con la premisa de agilizar los procesos de liquidación a través de la limitación de un año que ya existía anteriormente pero no se cumplía, toda vez que la liquidación comenzaba una vez aprobado el plan de liquidación y una vez abierta la fase de liquidación. Esta cuestión es muy previsible que se produzca ante la necesidad de aprobación de las reglas especiales de liquidación por la dificultad práctica de liquidar los activos por medio de las reglas generales supletorias al restringirse la liquidación de los activos con un valor superior al cinco por ciento del valor total de los bienes y derechos inventariados a la subasta electrónica salvo lo que se establezca en las reglas especiales de liquidación por el juez.
Referente a la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación de la masa activa relativa al establecimiento de reglas especiales de liquidación o contra la resolución judicial posterior que las establezca, así como contra la resolución judicial que les modifique o deje sin efecto, solo cabrá recurso de reposición para los interesados.
Además, como punto crítico de las nuevas reglas especiales de liquidación, se permite dejar sin efecto las reglas especiales de la liquidación establecida por el juez si así lo solicitaren acreedores cuyos créditos representen más del cincuenta por ciento del pasivo ordinario o más del cincuenta por ciento del total del pasivo. Esto puede suponer, sobre todo al porcentaje que ese refiere al total del pasivo, que acreedores con créditos subordinados que normalmente carecen expectativa de cobro procedan bloquear los mecanismos de realización tanto el juez entendiera conveniente como por el administrador concursal que debe ejecutar la liquidación, todo ello en perjuicio del resto de acreedores y de una pronta finalización del concurso.
Este derecho de veto que da al total del pasivo es una situación anómala y que debería haberse tenido en cuenta antes de cambiar la regulación. No parece razonable que los créditos subordinados, que no se van a cobrar, puedan vetar las reglas especiales que regirán a los acreedores.
Sin perjuicio de las reglas supletorias generales y especiales de liquidación, la administración concursal dispone de otros mecanismos de realización de bienes del concursado dentro del Capitulo III de la conservación y enajenación de la masa activa, en donde no existe ningún mecanismo de derecho de veto por medio del cual se podrán salvaguardar los intereses de los acreedores por medio de la tramitación de autorizaciones judiciales.
Por lo anterior, la finalidad de la ley de no demorar las operaciones de liquidación para no tener que esperar a la aprobación de un plan de liquidación es boicoteada por la propia ley para establecer mecanismos de reglas especiales de liquidación o bien tener que tramitar autorizaciones individuales de enajenación de activos.
Por otro lado, se obliga al registrador a comprobar en el Registro público concursal si el juez ha fijado alguna regla especial de liquidación cuando el administrador concursal haga algún acto de enajenación de bienes y derechos de la masa activa, sin que este tenga la obligación de acreditar la existencia de tales reglas.
No es entendible que, si la reforma tiene el foco en acelerar la liquidación de los activos sin necesidad de tramitar la aprobación de un plan de liquidación, se produzca de una omisión de una regulación de la cancelación de las cargas dentro de las reglas generales supletorias de la liquidación en la que no sea preciso tramitar un autorización por parte del juzgado y que nos obligue a tramitar una autorización expresa para la cancelación de las cargas por medio del art. 225 TRLC o bien introducirlo por la vía de la aprobación de reglas especiales de liquidación ya sea por el juez o la administración concursal que lo solicite.
En definitiva, la Directiva 2019/1023 y la Ley 16/2022 han traído nuevos marcos para el derecho concursal europeo y español sobre todo en el ámbito preconcursal, pero quizá no ha can cambiado tanto como en algún momento se planteó. Eso sí, la anulación del plan de liquidación, salvo en los casos de microempresas, ha supuesto un cambio inesperado, sobre todo por la importancia que tenia este plan en la ordenación de la liquidación de activos. I si al final lo que sucede es que el informe del 415.1TRLUC acaba recogiendo el plan de liquidación, sin estipularlo así la nueva norma, provocará una situación anómala. Tampoco el poder de veto del cincuenta por ciento del pasivo total es muy tranquilizante para el sector.
En conclusión, habrá que estar atento a como los operadores jurídicos aplican esta nueva regulación para poner orden y practicidad en los posibles errores que se hayan cometido.
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